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“嚴禁超標查封扣押凍結財產，盡可能減少對企業經營的影響。嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪、民事責任與刑事責任、合法財產與違法所得、公司財產與個人財產、正當融資與非法集資，對事實不清、證據不足的堅決無罪釋放，保護企業家人身和財產安全。”

——最高人民法院院長周強向十三屆全國人大三次會議作最高法工作報告

“刑事案件涉案財物處理程序既關系到依法懲罰犯罪，又與人權司法保障密切相關，應當給予足夠的重視。我國刑事訴訟在傳統上偏重于依法追究犯罪人的刑事責任，認為只要將犯罪人繩之以法，就已經實現了正義，以至于實踐中出現所謂‘重人身處罰、輕財產處理’的執法觀念。……由于刑事訴訟法對涉案財物的保全和處理程序尚待完善，實踐中‘重人身權利、輕財產權利’的現場較為突出，一些案件甚至出現涉案財物遭到不當處置的問題，當事人的合法財產權益未能得到應有的保障，影響了司法的公正性和公信力。”

——戴長林：《依法規范刑事案件涉案財物處理程序》

載《中國法律評論》2014年第2期

01

刑事涉案財物的內涵

《刑事訴訟法》第141條，在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。

第144條，人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。

《刑法》第64條，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

根據《刑法》第64條和《刑事訴訟法》第141條、第144條，刑事涉案財物是指刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結的與案件有關的財物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息。

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第2條：本規定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物，是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結的與案件有關的財物及其孳息以及從其他辦案機關接收的財物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息。

2015年《公安機關涉案財物管理若干規定》第2條：本規定所稱涉案財物，是指公安機關在辦理刑事案件和行政案件過程中，依法采取查封、扣押、凍結、扣留、調取、先行登記保存、抽樣取證、追繳、收繳等措施提取或者固定，以及從其他單位和個人接收的與案件有關的物品、文件和款項，包括：（一）違法犯罪所得及其孳息；（二）用于實施違法犯罪行為的工具；（三）非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品；（四）其他可以證明違法犯罪行為發生、違法犯罪行為情節輕重的物品和文件。

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第2條：本規定所稱涉案財物，是指公安機關在辦理刑事案件過程中，依法以查封、凍結等方式固定的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財產和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于實施犯罪行為的工具；（三）其他可以證明犯罪行為是否發生以及犯罪情節輕重的財物。

02

刑事涉案財物的查封、扣押、凍結

（一）查封、扣押、凍結的司法現狀

查封面很廣：司法實踐中，辦案機關查封、扣押、凍結的財物范圍往往十分廣泛，啟動查封、扣押、凍結的標準極低，從而導致了一些超權限、超范圍、超數額、超時限查封、扣押、凍結財物的情況。這其中既有辦案不規范的因素存在，也有法律規定不明確的原因，比如如何理解查封、扣押中的“與案件有關”？如何理解凍結中的“根據偵查犯罪的需要”，“違法所得的一切財物”的輻射范圍到底有多廣？什么是“供犯罪所用的本人財物”？

（二）查封、扣押、凍結的基本限制

立案前不得查封、扣押、凍結財物的規定：

需要為親屬保留必需的生活費用和物品，不得影響企業正常經營。

關于立案前不得查封、扣押、凍結財物的規定：

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第4條：嚴禁以虛假立案或者其他非法方式采取查封、扣押、凍結措施。

第5條：嚴禁在立案之前查封、扣押、凍結財物。立案之前發現涉嫌犯罪的財物，符合立案條件的，應當及時立案，并采取查封、扣押、凍結措施，以保全證據和防止涉案財物轉移、損毀。個人或者單位在立案之前向人民檢察院自首時攜帶涉案財物的，人民檢察院可以根據管轄規定先行接收，并向自首人開具接收憑證，根據立案和偵查情況決定是否查封、扣押、凍結。人民檢察院查封、扣押、凍結涉案財物后，應當對案件及時進行偵查，不得在無法定理由情況下撤銷案件或者停止對案件的偵查。

2015年《公安機關涉案財物管理若干規定》第5條：對涉案財物采取措施，應當嚴格依照法定條件和程序進行，履行相關法律手續，開具相應法律文書。嚴禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前對財物采取查封、扣押、凍結、扣留措施，但有關法律、行政法規另有規定的除外。

2019年最高法、最高檢、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第2條：對涉案財產采取措施，應當嚴格依照法定條件和程序進行。嚴禁在立案之前查封、扣押、凍結財物。凡查封、扣押、凍結的財物，都應當及時進行審查，防止因程序違法、工作瑕疵等影響案件審理以及涉案財產處置。

關于需要為親屬保留必需的生活費用和物品、不得影響企業正常經營的相關規定：

中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第2條：查封、扣押、凍結涉案財物，應當為犯罪嫌疑人、被告人及其所扶養的親屬保留必需的生活費用和物品，減少對涉案單位正常辦公、生產、經營等活動的影響。

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第4條：查封、扣押、凍結涉案財物，應當為犯罪嫌疑人、被告人及其所扶養的親屬保留必需的生活費用和物品，減少對涉案單位正常辦公、生產、經營等活動的影響。

2015年《公安機關涉案財物管理若干規定》第6條：對涉案財物采取措施，應當為違法犯罪嫌疑人及其所扶養的親屬保留必需的生活費用和物品；根據案件具體情況，在保證偵查活動正常進行的同時，可以允許有關當事人繼續合理使用有關涉案財物，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對正常辦公和合法生產經營的影響。

2019年最高法、最高檢、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第3條：對涉案財產采取措施，應當為犯罪嫌疑人、被告人及其所扶養的親屬保留必需的生活費用和物品。根據案件具體情況，在保證訴訟活動正常進行的同時，可以允許有關人員繼續合理使用有關涉案財產，并采取必要的保值保管措施，以減少案件辦理對正常辦公和合法生產經營的影響。

（三）查封、扣押、凍結的實體理解

《刑事訴訟法》第141 在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。

第144條 人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。

《刑法》第64條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

上述規定是有關刑事涉案財物的最高位階的法律規定，分別從不同角度勾勒出了刑事涉案財物的整體面貌。其中《刑事訴訟法》的規定側重于“證據”視角和程序授權，總體上指出了查封、扣押、凍結的范圍和法律依據，即“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物”、“根據偵查犯罪的需要”，應當（可以）進行查封、扣押、凍結；《刑法》的規定則著眼于不同的處置結果（追繳、責令退賠、及時返還和沒收），對刑事涉案財物進行了具體的分類，包括“違法所得的一切財物”、“被害人的合法財產”、“違禁品”、“供犯罪所用的本人財物”。

問題

如何理解“與案件無（有）關”和“根據偵查犯罪的需要”？是否屬于兩個不同的標準？

1.查封、扣押、凍結的實體理解一：“與案件有關”

（1）“與案件有關”的理解

《刑事訴訟法》第141條明確規定，“與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。”該規定從反面明確了不得查封、扣押的范圍，即“與案件無關”。其他司法解釋在界定刑事涉案財物的范圍時，則從正面提到了“與案件有關”的標準。

比如，2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第二條：本規定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物，是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結的與案件有關的財物及其孳息以及從其他辦案機關接收的財物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息。

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第15條：對依照有關規定可以分割的土地、房屋等涉案不動產，應當只對與案件有關的部分進行查封，并在協助查封通知書中予以明確；對依照有關規定不可分割的土地、房屋等涉案不動產，可以進行整體查封。

與案件有關是指“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪重或者罪輕”：

《刑事訴訟法》第141條明確規定，“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。”

該條文的前半句和后半句剛好相對，前半句應屬于“與案件有關”的內涵，該條文前半句明確規定“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的”各種財物，應當查封、扣押。

當然，這里的“有罪”應當具體包括罪輕與罪重，比如涉案行為人身上攜帶的違禁品，雖然可能和定罪沒有關系，但是可以作為行為人量刑輕重的情節，因此也屬于“與案件有關”。

爭議：“與案件有關”是否包括與案件判決中財產刑的執行有關，即能否以保障未來判決的執行為由查扣行為人的財物，類似于“訴前財產保全”？

立場：不能以保障未來判決的執行為由擴大查扣的范圍，即不包括“與案件判決的執行有關”。“與案件有關”應當僅限于“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪重或罪輕”，查封、扣押的范圍僅限于違法所得、違禁品和供犯罪所用之物。

第一，未經判決之前，案件的刑罰結果是十分不確定的，比如到底判處多少罰金、是沒收個人部分財產還是全部財產、沒收個人部分財產的話到底沒收多少，這些內容均無法明確衡量。如果認為“與案件有關”包括保障，就會導致查封、扣押、凍結的范圍漫無邊際。在最極端的情況下，這將可能導致，一旦涉案行為所處的法定刑幅度中包括“沒收個人財產”時，比如詐騙100萬元，辦案機關就可以將行為人所有的個人財產予以查封、扣押、凍結，這明顯不妥當。

第二，認為包括與案件判決的執行有關的理解，實質上與法律規定不相符合。對于公權力的行使，“法無授權即禁止”，對于“查封、扣押”的授權，《刑事訴訟法》第141條明確規定，“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。”并未授權偵查機關以保障未來判決的執行為由進行“訴前財產保全”，擴大查封、扣押的范圍。

2.查封、扣押、凍結的實體理解二：“根據偵查犯罪的需要”進行凍結

（2）“根據偵查犯罪的需要”進行凍結的理解

《刑事訴訟法》在規定在規定“凍結”財產時，提到了“根據偵查犯罪的需要”這一標準。

《刑事訴訟法》第144條：人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。

個別司法解釋在規范“查封、扣押”時，也提到了“根據偵查犯罪的需要”這樣的標準：

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第2條：根據偵查犯罪的需要，公安機關依法對涉案財物予以查封、凍結，有關部門、單位和個人應當協助和配合。

第5條：根據偵查犯罪的需要，公安機關可以依法查封涉案的土地、房屋等不動產，以及涉案的車輛、船舶、航空器和大型機器、設備等特定動產。必要時，可以一并扣押證明其財產所有權或者相關權益的法律文件和文書。置于不動產上的設施、家具和其他相關物品，需要作為證據使用的，應當扣押；不宜移動的，可以一并查封。

問題

這是否意味著“查封、扣押”的標準和“凍結”的標準有所不同？或者說“根據偵查犯罪的需要”應如何理解？比如能否通過“偵查犯罪的需要”這一標準將“保障未來判決中財產刑的執行”納入其中？

立場：“根據偵查犯罪的需要”的內涵和前述“與案件有關”的理解實質上是一致的，同樣是以圍繞收集犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料為中心；之所以另外使用了“根據偵查犯罪需要”這一用語，只是因為作為凍結對象的財產屬于種類物，和其他財物有所不同，這一特征使得凍結的對象中也可以包括合法財產，或者可以不明確區分合法與違法。

簡單來說，“查封、扣押”的財物只能是非法財物，而“凍結”的財產則可以包括合法財產（當然需要與涉案金額相當）。

具體理由：

第一，《刑事訴訟法》第115條規定，“公安機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。”從這一規定可以看出來，“偵查犯罪”，就是指“收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料”，因此，“根據偵查犯罪的需要”就是指可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重。

第二，“查封、扣押”和“凍結”均作為偵查措施，只是針對的對象有所不同，基于同類解釋原則，其背后的根據應當是一致的。上述理解，剛好能夠使“根據偵查犯罪的需要”和“與案件有關”的內涵保持一致，使得“查封、扣押”和“凍結”具有實質的相當性。

第三，部分司法解釋在界定“查封、扣押”時，也采用了“根據偵查犯罪的需要”這一用語。由于《刑事訴訟法》作為高位階的法律，故司法解釋的規定應當與其保持一致，也就是說，司法解釋不可能擴大《刑事訴訟法》授權查封、扣押的范圍。這就意味著，“根據偵查犯罪的需要”和《刑事訴訟法》第141條中“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪”的內涵是一致的。

為什么使用新的用語？

之所以《刑事訴訟法》在“凍結”條款中使用了“根據偵查犯罪的需要”，是凍結對象的性質決定了凍結的財產可能包括合法財產，這一點和查封、扣押存在區別。因為凍結的對象為“存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產”，這些財產屬于種類物而非特定物，具有高度可替代性。因此，當犯罪對象或者違法所得的對象屬于這類財產時，要么因為財產發生混同而無法區分合法財產與違非法財產，比如將盜竊的10萬打入了個人合法所有的90萬元的賬戶中，此時不可能從中區分出違法所得的10萬元出來；要么因為財產屬于一般替代物，可以用以衡量被害人的損失，從而可以替代查封，比如贓物被他人善意取得后導致無法追繳，此時，只需要凍結相應數額的財產即可，無須區分合法還是非法。在這種情況下，使用“根據偵查犯罪的需要”用語，外延更加寬泛，顯得更加準確。

關于凍結的具體結論：

①原則上僅限于“犯罪嫌疑人”的“涉案”財產。既然凍結財產只能是“根據偵查犯罪的需要”，而“偵查犯罪的需要”是指可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重，那么凍結的財產只能犯罪嫌疑人的財產，而且該財產應當是指涉案財產，而非犯罪嫌疑人的一切財產，比如，在盜竊犯存在多個銀行賬戶時，能夠凍結的原則上僅限于盜贓物流向的賬戶，而非一切賬戶。

當然，犯罪嫌疑人的涉案財產并不僅限于登記在犯罪人名下的財產，還包括實質上為犯罪嫌疑人所擁有、但在他人名下或者賬戶上的涉案財產。

《刑事訴訟法》第144條：人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第27條：凍結涉案賬戶的款項數額，應當與涉案金額相當。不得超出涉案金額范圍凍結款項。

②例外情況下可以使用其他財產進行替代查封、扣押、凍結。由于財產具有高度可替代性，因此，在特定情況下，為了避免超范圍查封、扣押、凍結，或者因涉案財物被他人善意取得、滅失而無法進行查封、扣押、凍結時，例外地可以允許犯罪嫌疑人使用其他財產進行替代或者對犯罪嫌疑人其他財產進行查封。

2017年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第47條：對依照有關規定可以分割的土地、房屋等涉案不動產，應當只對與案件有關的部分進行查封。對不可分割的土地、房屋等涉案不動產或者車輛、船舶、航空器以及大型機器、設備等特定動產，可以查封、扣押、凍結犯罪嫌疑人提供的與涉案金額相當的其他財物。犯罪嫌疑人不能提供的，可以予以整體查封。凍結涉案賬戶的款項數額，應當與涉案金額相當。

2019年最高法、最高檢、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第19條：有證據證明依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產。

第21條：追繳、沒收的其他等值財產的數額，應當與無法直接追繳、沒收的具體財產的數額相對應。

3.查封、扣押、凍結的實體理解三：存疑時的處理

（3）是否“與案件有關”存疑時，可以先查封，但應當及時審查

當不確定相關財物是否屬于涉案財物，即暫時無法認定“與案件有關”或者無法判斷是否存在“偵查犯罪的需要”時，根據法律規定，此時可以先查封，但是應當及時審查，當查清無關時，應當及時返還。

2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》第210條：在偵查活動中發現的可以證明犯罪嫌疑人有罪、無罪或者犯罪情節輕重的各種財物和文件，應當查封或者扣押；與案件無關的，不得查封或者扣押。查封或者扣押應當經檢察長批準。不能立即查明是否與案件有關的可疑的財物和文件，也可以查封或者扣押，但應當及時審查。經查明確實與案件無關的，應當在三日以內解除查封或者予以退還。

當不確定相關財物是否屬于涉案財物，即暫時無法認定“與案件有關”或者無法判斷是否存在“偵查犯罪的需要”時，根據法律規定，此時可以先查封，但是應當及時審查，當查清無關時，應當及時返還。

2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》第210條：在偵查活動中發現的可以證明犯罪嫌疑人有罪、無罪或者犯罪情節輕重的各種財物和文件，應當查封或者扣押；與案件無關的，不得查封或者扣押。查封或者扣押應當經檢察長批準。不能立即查明是否與案件有關的可疑的財物和文件，也可以查封或者扣押，但應當及時審查。經查明確實與案件無關的，應當在三日以內解除查封或者予以退還。

問題

涉黑案件中經常對犯罪嫌疑人的各種財物進行全面查封、扣押、凍結，應如何理解？

相比于普通犯罪案件，涉黑案件中查扣財物的范圍往往更加廣泛的原因在于，黑社會性質組織罪犯罪存在“經濟特征”的要求，即“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動”，將犯罪嫌疑人的各種財物進行全面查扣，與這一要求存在關聯，因為對于經濟特征而言，不論是合法財產還是非法財產，只要與“支持該組織的活動”存在關聯，均與涉黑組織的認定存在關聯，因而可以進行查封、扣押和凍結。

另一方面，在辦理涉黑案件時，查扣的財物范圍，應當以“與支持該組織的活動”有關為限，不得超范圍的無限查扣。辦案機關這種無條件地全面查封做法，恰恰說明司法實踐中存在違規查封財物的不當情況。

2019年最高法、最高檢、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第6條：公安機關偵查期間，要根據《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施相關規定》（公通字〔2013〕30號）等有關規定，會同有關部門全面調查黑惡勢力及其成員的財產狀況，并可以根據訴訟需要，先行依法對下列財產采取查詢、查封、扣押、凍結等措施：（1）黑惡勢力組織的財產；（2）犯罪嫌疑人個人所有的財產；（3）犯罪嫌疑人實際控制的財產；（4）犯罪嫌疑人出資購買的財產；（5）犯罪嫌疑人轉移至他人名下的財產；（6）犯罪嫌疑人涉嫌洗錢以及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的財產；（7）其他與黑惡勢力組織及其違法犯罪活動有關的財產。

第8條：公安機關對于采取措施的涉案財產，應當全面收集證明其來源、性質、用途、權屬及價值的有關證據，審查判斷是否應當依法追繳、沒收。（注：這里的“沒收”是指《刑法》第64條中的“沒收”）

第15條：涉案財產符合下列情形之一的，應當依法追繳、沒收:（1）黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或者其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益；（2）黑惡勢力組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產及其孳息、收益；（3）其他單位、組織、個人為支持該黑惡勢力組織活動資助或者主動提供的財產；（4）黑惡勢力組織及其成員通過合法的生產、經營活動獲取的財產或者組織成員個人、家庭合法財產中，實際用于支持該組織活動的部分；（5）黑惡勢力組織成員非法持有的違禁品以及供犯罪所用的本人財物；（6）其他單位、組織、個人利用黑惡勢力組織及其成員違法犯罪活動獲取的財產及其孳息、收益；（7）其他應當追繳、沒收的財產。

對親屬等其他人的合法財產，絕對不能查封、扣押、凍結

不管對“與案件有關”采取哪一種理解，可以明確的是，在辦理刑事案件過程中，對親屬等其他人的合法財產，絕對不能查扣。

一方面，親屬等其他人的合法財產和案件事實的認定無關，無法用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪以及罪輕或者罪重，相關規定也明確要嚴格區分“涉案財產與合法財產”、“犯罪嫌疑人個人財產與家庭成員財產”；

另一方面，因為根據罪責自負的原則以及《刑法》第59條的規定，案件的處罰結果不能株連親屬等其他人的合法財產，因此，即使將“與案件有關”的范圍擴大到保障案件判決中財產刑的執行有關，也不能查扣親屬等其他人的合法財產。

2017年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第46條：查封、扣押、凍結以及處置涉案財物，應當依照法律規定的條件和程序進行。除法律法規和規范性文件另有規定以外，公安機關不得在訴訟程序終結之前處置涉案財物。嚴格區分違法所得、其他涉案財產與合法財產，嚴格區分企業法人財產與股東個人財產，嚴格區分犯罪嫌疑人個人財產與家庭成員財產，不得超權限、超范圍、超數額、超時限查封、扣押、凍結，并注意保護利害關系人的合法權益。

《刑法》第59條規定，“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產。”

（四）刑事涉案財物的權利保障

1.刑事涉案財物的權利保障一：涉案財物的審前返還

第一種情形：與案件有關但權屬明確的被害人合法財產，應當及時返還。

第二種情形：與案件無關的財物，應當在查明后三日內返還。

與案件有關但權屬明確的被害人合法財產應當及時返還的法條依據：

中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第6條：完善涉案財物審前返還程序。對權屬明確的被害人合法財產，凡返還不損害其他被害人或者利害關系人的利益、不影響訴訟正常進行的，公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院都應當及時返還。權屬有爭議的，應當在人民法院判決時一并處理。

2013年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第360條：對被害人的合法財產，權屬明確的，應當依法及時返還，但須經拍照、鑒定、估價，并在案卷中注明返還的理由，將原物照片、清單和被害人的領取手續附卷備查；權屬不明的，應當在人民法院判決、裁定生效后，按比例返還被害人，但已獲退賠的部分應予扣除。

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第22條 在訴訟過程中，對權屬明確的被害人合法財產，凡返還不損害其他被害人或者利害關系人的利益、不影響訴訟正常進行的，人民檢察院應當依法及時返還。權屬有爭議的，應當在決定撤銷案件、不起訴或者由人民法院判決時一并處理。

與案件無關的財物，應當在查明后三日內返還的法條依據

《刑事訴訟法》第145條：對查封、扣押的財物、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產，經查明確實與案件無關的，應當在三日以內解除查封、扣押、凍結，予以退還。

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第4條:……凡查封、扣押、凍結的財物，都應當及時進行審查;經查明確實與案件無關的，應當在三日內予以解除、退還，并通知有關當事人。

如果辦案機關對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施，或者應當解除查封、扣押、凍結但不接觸的，則當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人有權向辦案機關申訴或者控告，有權申請檢察院進行監督。

《刑事訴訟法》第117條：當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人對于司法機關及其工作人員有下列行為之一的，有權向該機關申訴或者控告：……（三）對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的；（四）應當解除查封、扣押、凍結不解除的；…… 受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。

問題

“及時審查”的程序不明確，導致“及時返還”無法實現

盡管法律明確規定，對與案件無關的財物，應當在三日內返還給當事人，返還的時間期限十分明確，同時也規定了相應的監督救濟程序。然而，返還的前提在于，“經查明確實與案件無關”，而對于“查明是否有關”的程序，相關法律及司法解釋均僅作了原則性的規定，要求“對涉案財物采取措施后，應當進行及時審查”，但何為“及時審查”，并無明確的程序。

由于“及時審查”缺乏一個明確的程序，沒有一個清晰的期限，這使得司法實踐中“及時審查”涉案財物的程序根本無法產生實質的約束力，導致真正在審前及時返還與案件無關的財物的情況，十分少見。

對此，我建議，關于涉案財物的“及時審查”程序，可以參考羈押必要性審查程序，明確相關權利人訴訟參與的機制，同時規定一個明確的審查期限，進而使得涉案財物的“及時審查”落到實處。2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》第十四章第五節專門就“羈押必要性審查”做了詳細的規定。

2.刑事涉案財物的權利保障二：國家賠償

根據法律規定，違法對財產采取查封、扣押、凍結措施，未依法解除查封、扣押、凍結措施，未依法返還涉案財物，或者因保管不善導致財物毀損、滅失的，權利人有權申請國家賠償，而且該申請無須以訴訟終結為前提。

法條依據：

《國家賠償法》第十八條：行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：(一)違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的;

2016年兩高《關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條：對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施后，有下列情形之一，且辦案機關未依法解除查封、扣押、凍結等措施或者返還財產的，屬于國家賠償法第十八條規定的侵犯財產權：（一）賠償請求人有證據證明財產與尚未終結的刑事案件無關，經審查屬實的；（注：這意味著在訴訟終結前可直接提起國家賠償，包括偵查階段、審查起訴階段和審判階段）（三）采取取保候審、監視居住、拘留或者逮捕措施，在解除、撤銷強制措施或者強制措施法定期限屆滿后超過一年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；

財產是否與案件相關，應在國家賠償程序中查實：

根據兩高司法解釋的規定，對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施后，“賠償請求人有證據證明財產與尚未終結的刑事案件無關，經審查屬實的”，辦案機關未依法解除查封、扣押、凍結等措施或者返還財產的，屬于國家賠償法第十八條規定的侵犯財產權。據此，賠償請求人有權在訴訟程序終結前申請國家賠償，具體而言，申請國家賠償的時間段包括偵查階段、審查起訴階段和審理階段的任何一個時間段內。

根據權威解讀，“經審查屬實的”，“是指經賠償辦案機關審查屬實，賠償辦案機關包括賠償義務機關、復議機關和人民法院賠償委員會”（陶凱元、柯漢民主編：《<最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理刑事賠償案件司法解釋>理解適用與案例指導》，法律出版社2016年版，第71頁）。

這意味著，財產是否與案件相關，應在國家賠償程序中查實。

問題

“與案件無關”的證明責任由誰來承擔？

《國家賠償法》第26條：人民法院賠償委員會處理賠償請求，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據。被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務機關的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系，賠償義務機關應當提供證據。

2016年兩高《關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條：對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施后，有下列情形之一，且辦案機關未依法解除查封、扣押、凍結等措施或者返還財產的，屬于國家賠償法第十八條規定的侵犯財產權：（一）賠償請求人有證據證明財產與尚未終結的刑事案件無關，經審查屬實的；

問題

上述規定是否意味著“與案件無關”應由賠償請求人來證明？

立場：“與案件無關”的證明責任應由執法機關承擔，具體而言，在賠償請求人提出此類賠償請求時，應由執法機關證明“與案件有關”。

第一，“與案件無關”屬于消極性的事實，根據舉證責任分配的一般規則，將消極性事實引入訴訟中的當事人無須對該事實承擔證明責任。

第二，將該證明責任歸于執法機關符合實質的公平原則。由于執法機關對辦案的具體情況更加了解，收集的信息更加全面，因此對涉案財物與案件是否相關，明確處于優勢地位。尤其是在賠償請求人屬于案外人的情況下，賠償請求人對案件的具體情況根本無從了解，進而無法有針對性地對涉案財物與案件的關聯性進行一一否定。

第三，兩高司法解釋中“賠償請求人有證據證明財產與尚未終結的刑事案件無關”中的“有證據證明”，是指賠償請求人對于程序的啟動，有提出初步證據的義務。該義務針對的是國家賠償程序的啟動，而非國家賠償實體的審理，類似于刑事排非程序中的“線索與材料”。

國家賠償的方式及范圍

《國家賠償法》第36條：侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的，按照下列規定處理： （一）處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違法征收、征用財產的，返還財產；（二）查封、扣押、凍結財產的，解除對財產的查封、扣押、凍結，造成財產損壞或者滅失的，依照本條第三項、第四項的規定賠償；（三）應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；（四）應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金；（五）財產已經拍賣或者變賣的，給付拍賣或者變賣所得的價款；變賣的價款明顯低于財產價值的，應當支付相應的賠償金；……（七）返還執行的罰款或者罰金、追繳或者沒收的金錢，解除凍結的存款或者匯款的，應當支付銀行同期存款利息；（八）對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。

直接損失，是指因不法侵害而致財產遭受的直接減少或滅失，主要是指既得利益的損失或現有財產的減少。例如，財產凍結期間可產生的同期銀行利息（《國家賠償法》第36條第（七）項已明確規定）、房屋查封期間可產生的租金。

“四川省眉山東坡食品廠訴眉山市東坡區計劃經濟貿易局行政賠償案”，最高人民法院應用發覺研究所：《人民法院案例選》2006年第4輯（總第58輯），人民法院出版社2007年版。

四川眉山市東坡區計劃經濟貿易局非法免去眉山東坡食品廠吳光案的廠長職務、接管該廠的系列行為，在行政訴訟中被確認為侵犯企業經營自主權的違法行為，東坡食品廠隨后向眉山市中級人民法院提起行政賠償訴訟，要求眉山市東坡區計劃經濟貿易局賠償從1991年以來食品廠的場地、廠房租給他人的租金收益損失。

四川省高級人民法院二審判決認定：“直接損失是因遭受不法侵害而使現有財產必然減少或消滅，是既得利益的喪失或現有財產的減少。間接損失則是可得利益的喪失或未來財產的減損，是相對人未實際取得的期待利益，不能排除因意外情況的發生而導致無法實際取得的風險。本案中，東坡食品廠以租金計算的損失，并不是待租房屋預期的租金收益，而是其房屋正在出租、租金正在收取，只是被告侵犯其經營自主權、對其非法接管后，導致該正在收取的租金被迫中斷并轉由他人收取，故該損失是東坡食品廠發生的實際損失，是其既得利益的喪失和現有財產的減少，而不是可得利益的喪失和未來財產的減損；是其實際發生的損失，而不是存在以外風險的期待利益的損失，因而該損失是直接損失而不是間接損失，屬于國家賠償的范圍。

“許某某訴金華市婺城區人民政府行政強制及行政賠償案”，2018年最高人民法院發布《人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例

2001年7月,因改造項目建設需要,原金華市房地產管理局向金華市城建開發有限公司頒發了房屋拆遷許可證,許某某的房屋被納入上述拆遷許可證的拆遷紅線范圍。但拆遷人在拆遷許可證規定的期限內一直未實施拆遷。2014年8月31日,婺城區政府發布《公告》,明確對二七區塊范圍實施改造,公布了房屋征收范圍圖,許某某房屋位于征收范圍內。2014年10月26日,婺城區政府發布了房屋征收決定, 案涉房屋被納入征收決定范圍。但該房屋于婺城區政府作出征收決定前的2014年9月26日即被折除。許某某提起行政訴訟,請求確認婺城區政府強制拆除其房屋的行政行為違法,同時提出包括房屋損失、停產停業損失、物品損失在內的三項行政賠償請求。

就停產停業損失賠償的問題，最高人民法院再審認為：對于停產停業損失賠償標準問題，如果許某某提供的營業執照、納稅證明等證據，能夠證明其符合法律法規和當地規范性文件所確定的經營用房條件，則婺城區政府應當依法合理確定停產停業損失的金額并予以賠償。

案例意義：最高法通過對《國家賠償法》和《國有土地上房屋征收與補償條例》的創新性綜合適用，有效保障了被征收人對停產停業損失等依據國家賠償法規定可能不屬于“直接損失”范疇權益的實現，有力維護了被征收人的合法產權。

刑事涉案財物的權利保障二：侵財賠償不適用兩年時效

國家賠償的時效

《國家賠償法》第39條：賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自其知道或者應當知道國家機關及其工作人員行使職權時的行為侵犯其人身權、財產權之日起計算，但被羈押等限制人身自由期間不計算在內。在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出賠償請求的，適用行政復議法、行政訴訟法有關時效的規定。賠償請求人在賠償請求時效的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，時效中止。從中止時效的原因消除之日起，賠償請求時效期間繼續計算。

特殊之處：

1.在未依法解除查封、扣押、凍結等措施的場合中，侵權行為處于持續狀態，通常來說，基本上不存在訴訟時效的問題。

2.在涉案財物因保管不善而滅失、無法進行返還的場合中，賠償請求人往往無法知道該涉案財物滅失的情況，根據《國家賠償法》規定，訴訟時效自賠償請求人知道或者應當知道財產權受侵犯之日起計算，因此，往往也難以發生超過訴訟時效的問題。

案例1：“康振某申請唐山市人民檢察院違法刑事扣押追繳賠償案”，江必新、柯漢民、賀榮主編《國家賠償辦案指南》2013年第2輯（總第4輯），法律出版社2013年版，第230-237頁。

1996年5月28日，康振某因涉嫌犯罪被唐山遵化市公安局收容審查，在偵查期間，扣押了康振某的現金、存單、手機、尋呼機等系列財物。后來，唐山市人民檢察院對康振某提起公訴時，除將扣押的30萬現金及汽車、債權物權憑證等部分財物移送唐山市中級人民法院外，對于康振某的兩部手機和其他存款、現金未予移送。1998年6月23日，唐山市中級人民法院作出（1998）唐刑初字第67號刑事判決，判決康振某15年有期徒刑、罰金3萬元?？嫡衲澄瓷显V。

2011年7月1日，康振某開始依此向唐山市人民檢察院申請國家賠償、向河北省人民檢察院申請復議、向河北省高級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。

河北省高級人民法院認為：由于唐山市人民檢察院至今仍實際扣押著康振某與案件無關的款物，侵權行為處于持續狀態，故康振某于2011年申請國家賠償，并未超過兩年時效。

案例2：“金文龍與嘉興市人民檢察院刑事違法查封、扣押、凍結、追繳賠償一案賠償決定書”，（2015）浙法委賠提字第2號，《人民司法（案例》2016年第5期。

申訴人金文龍與被申訴人海鹽縣人民檢察院刑事違法追繳賠償一案，嘉興市中級人民法院賠償委員會經審理認為，金文龍申請國家賠償超過法定時效，其實體權益不屬于法律保護范圍，決定駁回賠償請求人金文龍的國家賠償申請。申訴人金文龍申訴稱，其申請國家賠償沒有超過國家賠償法規定的兩年請求時效，海鹽縣人民檢察院超過刑事判決書確定的標的追繳所謂贓款違法有事實依據和法律依據。

浙江高院賠償委員會認為：有證據表明，金文龍自2002年2月3日刑滿釋放以來一直為海鹽縣人民檢察院扣押的73267.30元款項申訴上訪，海鹽縣人民檢察院既沒有及時告知處理結果，也沒有告知其申請賠償的權利，其申訴上訪的期間應當扣除。其于2014年1月12日向海鹽縣人民檢察院申請國家賠償，沒有超過兩年的請求時效，嘉興市中級人民法院賠償委員會的國家賠償決定確有錯誤。

03

刑事涉案財物的處置

（一）訴訟程序終結前原則上不得處置

根據相關法律規定，在訴訟程序終結之前，辦案機關原則上不得處置刑事涉案財物。例外的情況在于，相關財物屬于鮮活、易變質或者價值波動很大或者到期的特殊財物，可以依法先行處置。

原則上不得處置：

2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百五十條 查封、扣押、凍結的財物，除依法應當返還被害人或者經查明確實與案件無關的以外，不得在訴訟程序終結之前處理。法律或者有關規定另有規定的除外。

特殊情況下先行處置：

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第12條：人民檢察院辦案部門查封、扣押的下列涉案財物不移送案件管理部門保管，由辦案部門拍照或者錄像后妥善管理或者及時按照有關規定處理: …… (二)珍貴文物、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品，按照國家有關規定移送主管機關; ……(五)易損毀、滅失、變質等不宜長期保存的物品，易貶值的汽車、船艇等物品，經權利人同意或者申請，并經檢察長批準，可以及時委托有關部門先行變賣、拍賣，所得款項存入唯一合規賬戶。先行變賣、拍賣應當做到公開、公平。

2015年《公安機關涉案財物管理若干規定》第21條：對于因自身材質原因易損毀、滅失、腐爛、變質而不宜長期保存的食品、藥品及其原材料等物品，長期不使用容易導致機械性能下降、價值貶損的車輛、船舶等物品，市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產和有效期即將屆滿的匯票、本票、支票等，權利人明確的，經其本人書面同意或者申請，并經縣級以上公安機關主要負責人批準，可以依法變賣、拍賣，所得款項存入本單位唯一合規賬戶；其中，對于凍結的債券、股票、基金份額等財產，有對應的銀行賬戶的，應當將變現后的款項繼續凍結在對應賬戶中。對涉案財物的變賣、拍賣應當堅持公開、公平原則，由縣級以上公安機關商本級人民政府財政部門統一組織實施，嚴禁暗箱操作。

相關案例：

【吉林于潤龍非法經營黃金案】 2002年9月，于潤龍駕駛車輛攜帶所承包金礦自產黃金和從私人手中收購的黃金共46385克，欲出售時，被吉林市公安局經偵支隊民警查獲，所攜帶黃金全部被扣押。后來于潤龍被法院判決無罪。然而，在判決之前，公安機關已經將涉案的黃金進行了處置。2014年11月21日，于潤龍向吉林市公安局提出國家賠償申請，請求退還扣押的46385克黃金，并向其賠禮道歉、消除影響。

【袁誠家案】因涉嫌故意傷害罪，袁誠家2010年11月11日被刑拘，后來公安機關以袁誠家涉嫌組織領導黑社會性質組織罪，查封、扣押、凍結了其大量的財物，并在判決之前就將相關財物進行了處置，比如后來判決返還的“本溪萬豪國際會館”，變成建材城，且早在判決前就被轉讓出去。后來，袁誠家提出37億元的國家賠償請求，最終獲獲6.79億元國家賠償。

（二）決定撤案或不起訴時的處理

決定撤案或者不起訴時，應當解除查封、扣押、凍結措施，并對涉案財物進行處理，原則上應當返還當事人；當案件涉及行政違法等其他違法事實、需要接受處罰時，移交相關機關處理。

時限：《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》要求檢察院在作出撤案、不起訴決定或者受到生效判決、裁定后，30日內處理，特殊情況下可以延長30日。

《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》則要求公安機關決定撤案或者終止偵查時在3日內。

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第23條：人民檢察院作出撤銷案件決定、不起訴決定或者收到人民法院作出的生效判決、裁定后，應當在三十日以內對涉案財物作出處理。情況特殊的，經檢察長批準，可以延長三十日。

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第38條：公安機關決定撤銷案件或者對犯罪嫌疑人終止偵查的，除依照法律和有關規定另行處理的以外，應當在作出決定之日起三日以內對偵查中查封、凍結的涉案財物解除查封、凍結。需要給予行政處理的，應當及時予以處理或者移交有關行政主管機關處理。

（三）刑事判決對涉案財物的處理

根據法律規定，人民法院在做出判決時，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理，涉財產部分的裁判內容應當明確、具體，敘明財產的情況。

《刑事訴訟法》第245條：……人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理。人民法院作出的判決生效以后，有關機關應當根據判決對查封、扣押、凍結的財物及其孳息進行處理。對查封、扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。司法工作人員貪污、挪用或者私自處理查封、扣押、凍結的財物及其孳息的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予處分。

2014年最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第六條：刑事裁判涉財產部分的裁判內容，應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以概括敘明并另附清單。判處沒收部分財產的，應當明確沒收的具體財物或者金額。判處追繳或者責令退賠的，應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數量等相關情況。

問題：值得注意的是，雖然罰金刑和涉案財物的處置屬于不同層面，但是司法實踐中經常存在這樣的傾向：“扣多少、罰多少”，罰金刑的確定和查封、扣押、凍結的范圍存在一定的關聯。對此，我認為，罰金刑的認定應當依據法律規定、根據犯罪情節具體確定，而不能根據查封、扣押、凍結的范圍來確定。

具體問題：

1. 涉案財物處理中的具體問題一：贓款贓物的追繳和善意取得

（1）對贓款贓物的追繳和善意取得

案例：【李緒義案】

關于贓款贓物是否可以善意取得，一直以來存在爭議。反對觀點認為，《物權法》在規定善意取得制度的同時，明確規定“遺失物不得善意取得”的規則，“遺失物”的本質是非基于己意的脫離占有物，而盜贓物等贓款贓物本質上也是“非基于己意的脫離占有物”，故屬于特殊類別的“遺失物”，也可以適用“遺失物不得善意取得”的規則；或者說，既然在遺失物的場合，立法者在原權利人和善意第三人之間，傾向于保護原權利人；那么在盜贓物的場合，由于原權利人和遺失物中更值得保護，根據舉輕以明重的規則，盜贓物也不應當適用善意取得的規則。

《物權法》第107條：所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。

在刑事涉案財物的處置當中，贓款贓物是否可以善意取得，關系到刑事執行程序中是否能夠予以追繳的問題。對于這一問題，原先在部分具體犯罪的司法解釋中有零星的規定，比如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了詐騙財物可以善意取得的規則，但是，這一規則是否可以普適于其他罪名當中，一直以來存在爭議。

2011年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條：行為人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：（一）對方明知是詐騙財物而收取的；（二）對方無償取得詐騙財物的；（三）對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；（四）對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

后來2014年最高人民法院發布的《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》對此做了一個普適性的規定，認為贓款贓款被第三人善意取得的，執行程序中不予追繳。因此，贓物贓物可以善意取得的規則正式確立下來。

此外，2017年最高檢、公安部發布的《關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》實質上也再次確認了這一規則。

2014年最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第11條：被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明知是涉案財物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。

2017年最高檢、公安部《關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第54條：犯罪分子違法所得的一切財物及其孳息，應當予以追繳或者責令退賠。發現犯罪嫌疑人將經濟犯罪違法所得和其他涉案財物用于清償債務、轉讓或者設定其他權利負擔，具有下列情形之一的，應當依法查封、扣押、凍結：（一）他人明知是經濟犯罪違法所得和其他涉案財物而接受的；（二）他人無償或者以明顯低于市場價格取得上述財物的；（三）他人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得上述財物的；（四）他人通過其他惡意方式取得上述財物的。 他人明知是經濟犯罪違法所得及其產生的收益，通過虛構債權債務關系、虛假交易等方式予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。

2. 涉案財物處理中的具體問題二：違法所得的一切財物的范圍

（2）違法所得的一切財物的范圍

《刑法》第64條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，那么“違法所得的一切財物”包括哪些類別、輻射的范圍有多廣？違法所得是否應當扣除相應的成本？

“違法所得的一切財物”的具體類別：

第一，犯罪行為所得或所生之物，“所得”之物即行為人通過實施犯罪行為取得了原本存在的物。例如，盜竊犯竊取的財物、賭博犯贏得的金錢，受賄犯收受的賄賂，就是犯罪行為所得之物。“所生”之物即行為人通過實施犯罪行為產生了原本不存在的物。例如，生產出來的偽劣產品。

第二，作為犯罪行為的報酬而得到的財物，比如受囑托殺人所得的酬金屬于這一類。

第三，違法所得產生的相關收益。既包括違法所得自身產生的自然孳息（如盜竊的耕牛生下的牛崽）和法定孳息（如詐騙取得的錢財產生的利息），也包括將違法所得進行投資或者置業形成的財產及其進一步延伸的收益。

關于第三類“違法所得產生的相關收益”比較復雜

例1：（將贓款贓物直接投資或者置業形成的財產及其收益的情形）行為人詐騙取得100萬元，用以購置了一套房產，隨后房產升值至200萬的，如何追繳？

例2：（將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業形成的財產及其收益的情形）行為人詐騙取得100萬元，加上個人合法收入100萬元，用以購置了一套房產，隨后房產升值至400萬的，如何追繳？

對此，2014年最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》中進行了相對具體的規定，認為將贓款贓物投資或者置業后形成的財產及其收益應當予以追繳；對于將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業的，應當按照比例追繳。2017年兩高發布的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》也有類似的規定。

根據以上規定，例1中的房子屬于置業后的財產，應當將房子予以追繳；例2中的房子屬于將贓款贓物與合法財產共同置業后的財產，應當將100萬相對應的份額進行追繳，即應當追繳房子價值的一半。

2014年《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第10條：對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。

2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第6條：通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的“違法所得”。違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化后的財產應當視為前款規定的“違法所得”。來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為第一款規定的“違法所得”。

有疑問的是，如果行為人將贓款贓物投入到生產經營當中，生產經營的過程還融入了行為人的勞動付出等其他資源投入，應當如何處理？

例3：（將贓款贓物作為經營資金進而形成的經營收入的情形）行為人搶劫取得100萬元后“金盆洗手”，利用該贓款做起了房地產開發、商貿、休閑農莊等生意，被捕時個人資產超億元，如何追繳？鄭州12·5銀行搶劫案。

例4：（將贓款贓物作為經營資金進而形成的經營收入的情形）行為人盜竊10萬元，購得一輛車，隨后跑滴滴取得的收入，如何追繳？

沒收違法所得時是否要扣除合理成本？

獲利說：扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。

2013年最高人民法院研究室《關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》：非法經營罪中的“違法所得”，應是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數額），扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。

1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條：本解釋所稱“經營數額”，是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。本解釋所稱“違法所得數額”，是指獲利數額。

1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》：全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的“違法所得數額”，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。

2009年國家工商行政管理總局《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第2條：工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。本辦法有特殊規定的除外。

例外：對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法所得。但是，這種例外應當有法律、司法解釋的明確規定。

2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條：向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。”

2017 年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第6條：通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的“違法所得”。

（3）“供犯罪所用的本人財物”的限制認定

理論學說：

張明楷教授：對于違法所得及其收益的沒收，是只能采取純益主義（扣除成本的違法所得），還是應當采取總額主義（不扣除成本的違法所得）？這種純益主義與總額主義之分，是建立在將沒收違法所得與沒收供犯罪所用的本人財物等同看待的基礎之上的。在本書看來，沒收違法所得與沒收犯罪所用的本人財物雖然都不是刑罰，但多少有些性質上的區別。就沒收違法所得而言，只能采取純益主義。（張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第643頁）

（4）“供犯罪所用的本人財物”的限制認定

《刑法》第64條規定，“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”其中，違禁品比較容易理解，但是關于“供犯罪所用的本人財物”的認定，在實踐中經常容易引發爭議。

“供犯罪所用的本人財物”具體可以分為“犯罪工具”和“組成犯罪行為之物”：

犯罪工具：如殺人用的刀具、走私集團所用的船只、無行醫執照的人在行醫過程中所使用的器材；

組成犯罪行為之物：如聚眾賭博者的賭資、沒收走私的貨物或物品、沒收行賄人用于行賄的財物。

關于供犯罪所用的本人財物，目前僅有個別具體司法解釋提到了關于“供犯罪所用的本人財物”進行沒收的規定：

為實施“套路貸”而交付給被害人的本金屬于犯罪所用之物，應予沒收；專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具，應當予以沒收。

兩高兩部《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》第7條：犯罪嫌疑人、被告人實施“套路貸”違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還。有證據證明是犯罪嫌疑人、被告人為實施“套路貸”而交付給被害人的本金，賠償被害人損失后如有剩余，應依法予以沒收。

最高法《<關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見>的理解與適用》：（四）關于“套路貸”刑事案件中的涉案財產處置。根據刑法第六十四條以及有關司法解釋、規范性文件的規定，《意見》第7條中明確了“套路貸”犯罪違法所得財物的追繳或者責令退賠、被害人合法財產的返還以及為實施“套路貸”而交付給被害人本金的處置等問題。其中，根據刑法規定，“為實施‘套路貸’而交付給被害人的本金”屬于犯罪所用之物，應予沒收。但從司法實踐來看，在被害人自身損失沒有得到補償的情況下，直接讓被害人退出犯罪嫌疑人、被告人先前為實施“套路貸”而交付的本金，顯然有悖常理常情，相關裁判也難以得到有效執行。為便于辦案一線操作，《意見》規定，有證據證明是犯罪嫌疑人、被告人為實施“套路貸”而交付給被害人的本金，賠償被害人損失后如有剩余，應依法予以沒收。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條：賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收。

焦點問題：存在疑問的是，是否凡是用于犯罪的物品，均屬于“供犯罪所用之物”，一律予以沒收？或者說，對“供犯罪所用的本人財物”是否應當進行必要的合理限制，從而避免沒收“供犯罪所用的本人財物”顯得過于嚴苛？

例1：甲駕駛一輛2萬元的面包車去盜竊鄰村的狗，經鑒定，狗的價值為2000元的，甲的車輛是否可以沒收？

例2：乙向他人販賣毒品，約定好交易地點后，乙攜帶毒品駕駛車輛前往交易地點進行交易，被民警當場抓獲，乙的車輛是否可以沒收？

例3：丙駕駛價值100萬元的越野車撞毀他人價值5000元的簡易房屋時，該越野車是否可以沒收？

例4：丁以超過36%的利率經常向外發放高利貸，本金數額高達5000萬的，該本金是否應當予以沒收？

例5：戊使用個人合法所有的10億資金操縱證券市場時，該10億資金是否應當予以沒收？

對于上述問題，理論和實踐均普遍認為，對“供犯罪所用的本人財物”應當進行必要的限制。

例如，針對例1的情形，有判決認為，“沒收該面包車與沈某所犯罪行的社會危害性不相適應，顯失公平”，原判予以沒收不當，撤銷了一審判決“沒收供犯罪使用的面包車一輛”部分，并判決由扣押單位將被扣押的面包車發還沈某（參見吳燕、趙祥東:《“供犯罪所用的本人財物”的認定與沒收》，載《刑事審判參考》第45集,法律出版社2006年版，第56頁及以下）。

針對例2的情形，有的判決認為，“關于原判沒收的別克牌小汽車，因沒有證據是專門或主要用于犯罪的工具，不宜沒收。原判沒收不當, 應予以糾正”（李曉琦：《供犯罪所用的本人財物的認定》，載《人民法院報》，2011年8月17日）。

但是，具體應當如何限制，目前并無相關規范性文件予以明確規定。綜合理論研究的情況來看，一般存在如下限制條件：

第一，“供犯罪所用之物”應當是指專門的、反復地用于犯罪之物，偶然地與犯罪發生關聯時，不應當予以沒收。例如，上述賭博罪司法解釋中要求必須是“專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具”。但是，由于金錢屬于一般等價物和流通物，在通常情況下，并不是主要或者通常用于犯罪的物品，因此原則上不應被認定為“供犯罪所用的本人財物”。

第二，沒收時應當遵循比例原則，要求沒收財物和行為的社會危害性之間具有相當性，例如，上述例3、4、5中的財物和犯罪行為的社會危害性相差懸殊，徑直沒收的話顯示公平。

第三，可以沒收的應當是“本人”財物。例如，假如上述案例中的面包車并非行為人所有，而是借來的車時，不應予以沒收。司法實踐中經常存在車輛權屬查不清、借來的車、盜搶的車、夫妻共同財產、買二手車沒過戶等情況，此時，應當依法查清相關財物的權屬來源，在財物權屬并非行為人所有或者無法查清時，不應予以沒收。

《刑事審判參考》第120集第1302號：郗菲菲、李超、蔣超超、林愷盜竊案——“供犯罪所用的本人財物”的司法認定：

【裁判要旨】“供犯罪所用的本人財物”應是與犯罪有經常性或者密切性聯系，對犯罪實施具有重要作用的財物，且予以沒收對第三人的合法權利不會構成損害。除此之外，在擬沒收供犯罪使用的財物時，還應堅持相當性原則衡量該財物的價值是否與犯罪的危害性相當。

理論學說：

張明楷教授認為，刑法第64條所規定的“供犯罪所用的本人財物”應當限制解釋為“供犯罪使用的，并且與違禁品相當的本人財物”。所謂“供犯罪使用”，是指直接供犯罪使用，不僅包括犯罪工具，而且包括犯罪行為組成之物；所謂“與違禁品相當”，是指雖然不屬于法律、法規明文規定的違禁品，但該財物是行為人主要或者通常用于犯罪的財物。……一般來說，金錢不可能是與違禁品相當的財物。……這是因為，在通常情況下，金錢并不是主要或者通常用于犯罪的物品。（參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第644-646頁）

（四）刑事審判中的“對物之訴”

具體問題：

1.“對物之訴”的法律依據

針對辦案機關審前查封、扣押、凍結的涉案財物，是否屬于《刑法》第64條中的“違法所得的一切財物”、“違禁品”和“供犯罪所用的本人財物”，需要在法庭審理過程中進一步查清，確認涉案財物的權屬情況。有學者將其歸納為“對物之訴”（參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，《中國法學》2019年第1期）。

根據相關規定，在這一“對物之訴”的審理程序之中，應當通知涉案財物相關的利害關系人參與訴訟，從而保障相關權利人的合法權益。

（1）刑事審判中的“對物之訴”：必須開庭審理

《刑事訴訟法》第245條：人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理。

2013年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第364條：法庭審理過程中，對查封、扣押、凍結的財物及其孳息，應當調查其權屬情況，是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物。案外人對查封、扣押、凍結的財物及其孳息提出權屬異議的，人民法院應當審查并依法處理。經審查，不能確認查封、扣押、凍結的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，不得沒收。

（2）刑事審判中的“對物之訴”：中辦規定案外人可參加訴訟

中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第12條：明確利害關系人訴訟權利。善意第三人等案外人與涉案財物處理存在利害關系的，公安機關、國家安全機關、人民檢察院應當告知其相關訴訟權利，人民法院應當通知其參加訴訟并聽取其意見。被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告和被告人對涉案財物處理決定不服的，可以就財物處理部分提出上訴，被害人或者其他利害關系人可以請求人民檢察院抗訴。

刑事審判中的“對物之訴”：程序展開

2.“對物之訴”的程序展開

關于“對物之訴”的程序展開，目前并無一般性的法律規范。對此，可提供參考的是2017年兩高《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》，該規定對違法所得沒收程序進行了較為詳細的規定。

第一，控方應當就違法所得進行舉證。

2017年兩高《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第15條：出庭的檢察人員應當宣讀沒收違法所得申請書，并在法庭調查階段就申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產等相關事實出示、宣讀證據。……利害關系人及其訴訟代理人對申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產等相關事實及證據有異議的，可以提出意見；對申請沒收的財產主張權利的，應當出示相關證據。

第二，“對物之訴”的證明標準。

關于“對物之訴”的證明標準，究竟應該和“對人之訴”一樣，適用證據確實、充分的標準，還是可以降低標準，對此存在爭議。

司法實踐中，有的觀點認為，“在法律沒有明確規定的情況下，應當依照刑事訴訟法關于證明標準的規定，即證據確實、充分標準。因為，涉案財物的處理不僅涉及被告人的財產權，也是刑事判決的一部分， 一些涉案財物直接涉及被告人的罪名及罪行的嚴重性，屬于案件事實的一部分，故應當依照刑事部分的證明標準。”（參見胡紅軍、王彪：《刑事案件涉案財物的審理問題研究》，《人民司法·應用》2014年第1期）

不過，2017年兩高《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》則采取了“高度可能性”標準。

2017年兩高《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第17條：申請沒收的財產具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產的，應當認定為本規定第十六條規定的“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”。 巨額財產來源不明犯罪案件中，沒有利害關系人對違法所得及其他涉案財產主張權利，或者利害關系人對違法所得及其他涉案財產雖然主張權利但提供的相關證據沒有達到相應證明標準的，應當視為本規定第十六條規定的“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”。

那么“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序”中的證明標準是否可以適用于其他案件中的“對物之訴”中去，這個問題尚無定論。

（五）刑事涉案財產的執行

刑事涉案財產的執行，分為兩類，分別是針對刑法64條規定的犯罪物品的處理程序，以及針對罰金和沒收財產刑的執行程序。

刑法第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。該條規定的均為非法的財物，分別為違法所得、違禁品和犯罪工具。

中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》的通知第九條規定，對審判時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，人民法院應當判決繼續追繳或者責令退賠，并由人民法院負責執行，人民檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政機關等應當予以配合。根據該規定，對于違法所得的追繳的執行機關為人民法院。

而罰金和沒收財產，則針對的是合法財物。根據《刑法》第59條：沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。

根據《刑事訴訟法》第二百七十二條之規定，沒收財產的判決，無論附加適用或者獨立適用，都由人民法院執行；在必要的時候，可以會同公安機關執行。

關于涉案財產的執行順序，《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十三條規定：“執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產不足以支付的，按照下列順序執行：（一）人身損害賠償中的醫療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產。債權人對執行標的依法享有優先受償權，其主張優先受償的，人民法院應當在前款第（一）項規定的醫療費用受償后，予以支持。”

其中沒有明確的追繳違法所得的順序，我理解，該五項應該都是針對合法財產。刑法有兩個條文規定了合法財產的分割，分別是第五十九條 ：沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產，和第六十條 ：沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。對于違法所得，刑法并未規定需要進行分割。

對于分割的程序，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第四百四十條之規定，執行財產刑和附帶民事裁判過程中，案外人對被執行財產提出權屬異議的，人民法院應當參照民事訴訟有關執行異議的規定進行審查并作出處理。

既然違法所得不屬于可分割的范圍，需要先將違法所得與犯罪分子的合法財產做一個分割。

如何確定違法所得的范圍？刑法第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。

對于犯罪行為取得的財物及其收益進行追繳，并無爭議。司法解釋也有明確的規定，最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分的若干規定》第十條規定：對贓款臟物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款臟贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應當予以追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應當予以追繳。對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。兩高《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第6條：通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，應當認定為違法所得；違法所得已經全部或部分轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化后的財產應當視為違法所得；來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為違法所得。

對于如何理解“犯罪分子違法所得的一切財物”， 全國人大常委會法工委編寫的《中華人民共和國刑法釋義》第66頁解釋，違法所得的一切財物，是指犯罪分子因實施犯罪活動，而取得的全部財物，包括金錢或者物品，如盜竊得到的金錢或者物品、貪污得到的金錢或者物品等。

最高人民檢察院檢察長張軍主編刑法總則及配置規定新釋新解（下）第736頁、737頁進行了詳細的論證。

“犯罪分子違法所得的一切財物”，一種情形可理解為行為人違反刑法規定的義務而產生的交出因犯罪行為獲得的利益的義務，如貪污罪侵占了國有單位的公共財物，應當追繳行為人貪污所得財產，返還被害的國有單位。第二種情形可理解為行為人違反民事法律規定而產生的交出不當得利或返還侵權財產的義務。第三種情形是行為人違反行政法的規定而產生的交出不當利益的義務。從罪刑法定原則的嚴格解釋來看，犯罪分子違法所得的財物，一般應理解為犯罪所得，指刑法分則構成要件的犯罪行為取得之物、犯罪行為產生之物及其轉化物或替代物、收益。根據《最高人民法院關于適用〈 中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第509條的規定，“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，應當認定為“違法所得及其他涉案財產”。

案外人、利害關系人如何分割？對于明顯的案外人，以及公司股東，分割起來較為容易，難點是夫妻財產如何分割。

民法典第一千零六十二條規定， 夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，為夫妻的共同財產，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎金、勞務報酬；

（二）生產、經營、投資的收益；

（三）知識產權的收益；

（四）繼承或者受贈的財產，但是本法第一千零六十三條第三項規定的除外；

（五）其他應當歸共同所有的財產。

夫妻對共同財產，有平等的處理權。

根據該條，基本上婚姻存續期間取得的財產，均為夫妻共同所有。

全國人大常委會法工委編寫的《中華人民共和國刑法釋義》第60頁解釋，沒收財產，只能是屬于犯罪分子本人所有的財產，指屬于犯罪分子本人所有的財物及其在與他人共有財產中依法應有的份額。在處理這類案件時，應當依據有關的民事法律界定犯罪分子個人所有的財產，嚴格劃清犯罪分子本人財產與其家屬或者他人財產的界限。只能依法確定為犯罪分子個人所有的財產，才能予以沒收。“不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產”，屬于犯罪分子家屬的財產，是指屬于與犯罪分子共同生活的家屬成員個人所有的財產和有家庭共有財產中應當占有的份額。只要依法確定屬于犯罪分子家屬所有的財產，就不能予以沒收。

張軍主編刑法總則及配置規定新釋新解（下）第629頁，在論述刑法第59條時認為，沒收財產的范圍僅限于沒收犯罪分人個人所有的財產的一部或者全部。這一規定充分體現了刑法所堅持的罪責自負、不株連無辜的基本準則。不僅審判機關量刑時必須嚴格遵守這一規定，刑事執行機關在實際執行時也必須嚴格遵守這一規定。遵守這一規定，就要對應當沒收的財產范圍作出確認，即分清犯罪人個人所有的財產和屬于犯罪人家屬所有或者應有的財產。在家族財產共有的情況下，應當首先對共有財產進行分割，確定每個共有人各自應有的人姹后，再將屬于犯罪人所有的那部分財產予以沒收。

從上述刑法釋義以及權威解釋來看，執行財產刑時，應當尊重民法典的規定，嚴格劃清犯罪分子本人財產與其家屬或者他人財產的界限。

有關部門就如何執行沒收個人全部財產問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經研究認為：根據刑法第五十九條、第六十四條的規定，沒收個人全部財產，應當是沒收犯罪分子個人合法所有的全部財產。如相關財產屬于違法所得，應通過追繳、退賠程序予以追回；如相關財產確屬犯罪分子家屬所有或者應有的財產，也不得作為沒收對象。在沒收財產前，如犯罪分子的財產與其他家庭成員的財產處于共有狀態，應當從中分割出屬于犯罪分子個人所有的財產后予以沒收。（作者簡介：黃應生，最高人民法院研究室。來源：《司法研究與指導》2012年第1輯（總第1輯））

從上述法律規定來看，什么是違法所得，刑事涉案財產的執行順序，以及必須分割出犯罪分子個人所有的財產予以執行，規定的相當清楚。

但是，對于目前案件較多，財產較多的黑惡勢力案件，兩高兩部對于違法所得的范圍似乎有所擴大。

兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第27條，和兩高兩部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第15條規定涉案財產符合下列情形之一的，應當依法追繳、沒收:

（1）黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或者其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益；

（2）黑惡勢力組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產及其孳息、收益；

（3）其他單位、組織、個人為支持該黑惡勢力組織活動資助或者主動提供的財產；

（4）黑惡勢力組織及其成員通過合法的生產、經營活動獲取的財產或者組織成員個人、家庭合法財產中，實際用于支持該組織活動的部分；

（5）黑惡勢力組織成員非法持有的違禁品以及供犯罪所用的本人財物；

（6）其他單位、組織、個人利用黑惡勢力組織及其成員違法犯罪活動獲取的財產及其孳息、收益；

（7）其他應當追繳、沒收的財產。

法條的第一項，“黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或者其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益”，其中“其他不正當手段”似乎擴大了刑法64條的違法所得的范圍，似乎不僅擴大到違反行政法、民事法需要沒收，對于一些違反道德的行為，比如欺騙等手段，也可能要沒收。

如果這樣理解，將極大擴大違法所得的范圍，如果黑惡犯罪分子的財產過多地認定為違法所得而直接追繳，不進入分割或者賠償程序，也將極大地侵害共有人、案外人、利害關系人，甚至被害人的利益。

我認為，法條第一項應結合第二項進行理解，第二項的規定是“黑惡勢力組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產及其孳息、收益”，第二項的意思完全包含在第一項內，似乎是重復立法。所以，第一項指的應該是為組織利益而實施的，具有黑社會相關特征的不正當手段。即使對于組織者，領導者，其個人的不正當手段所取得的利益，也不能直接予以沒收。

《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第7條和第10條，分別規定了“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益”和認定為是黑社會性質組織實施的違法犯罪活動的情形。

第7條規定：在組織的形成、發展過程中通過以下方式獲取經濟利益的，應當認定為“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益”：

(1)有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂；

(2)有組織地以投資、控股、參股、合伙等方式通過合法的生產、經營活動獲??；

(3)由組織成員提供或通過其他單位、組織、個人資助取得。

第10條規定： 為確立、維護、擴大組織的勢力、影響、利益或者按照紀律規約、組織慣例多次實施違法犯罪活動，侵犯不特定多人的人身權利、民主權利、財產權利，破壞經濟秩序、社會秩序，應當認定為“有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。

符合以下情形之一的，應當認定為是黑社會性質組織實施的違法犯罪活動：

(1)為該組織爭奪勢力范圍、打擊競爭對手、形成強勢地位、謀取經濟利益、樹立非法權威、擴大非法影響、尋求非法保護、增強犯罪能力等實施的；

(2)按照該組織的紀律規約、組織慣例實施的；

(3)組織者、領導者直接組織、策劃、推揮、參與實施的；

(4)由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的；

(5)多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的；

(6)其他應當認定為黑社會性質組織實施的。

結合上述法條以及分析，一 不正當手段，必須是具體的，必須得是跟財產有因果關系的，二 不正當手段，必須是與組織利益密切相關的，是有組織地實施的，是滿足黑社會相關特征的，三 不能簡單地把經濟特征等于同違法所得。四 一般情況下，黑社會組織者肯定有合法財產，完全不予區分，是不符合事實和法律規定的。

黑社會財產的違法所得，應當在判決書中予以明確?！蛾P于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第14條規定，：人民法院作出的判決，除應當對隨案移送的涉案財產作出處理外，還應當在判決書中寫明需要繼續追繳尚未被足額查封、扣押的其他違法所得；對隨案移送財產進行處理時，應當列明相關財產的具體名稱、數量、金額、處置情況等。涉案財產或者有關當事人人數較多，不宜在判決書正文中詳細列明的，可以概括敘述并另附清單。

如果沒有清單，程序上需要由法院經過調查程序作出處理，不宜一刀切地進行追繳，應當嚴格根據刑法、《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，和兩高兩部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》進行處理。

在刑事涉案財產的執行階段，可以提出國家賠償，本文在偵查階段論述了國家賠償，此處不再贅述。

也可以提出執行異議，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第440條：執行財產刑和附帶民事裁判過程中，案外人對被執行財產提出權屬異議的，人民法院應當參照民事訴訟有關執行異議的規定進行審查并作出處理。

《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第14條：執行過程中，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定，或者案外人對執行標的主張足以阻止執行的實體權利，向執行法院提出書面異議的，執行法院應當依照民事訴訟法第225條的規定處理。人民法院審查案外人異議、復議，應當公開聽證。

第15條：執行過程中，案外人或被害人認為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認定錯誤或者應予認定而未認定，向執行法院提出書面異議，可以通過裁定補正的，執行機構應當將異議材料移送刑事審判部門處理；無法通過裁定補正的，應當告知異議人通過審判監督程序處理。

（六）對刑事涉案財物的處置，檢察院應全程監督

《刑事訴訟法》第117條：當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人對于司法機關及其工作人員有下列行為之一的，有權向該機關申訴或者控告：……（三）對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的；（四）應當解除查封、扣押、凍結不解除的；…… 受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。

中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第15條：進一步加強監督制約。人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關應當對涉案財物處置工作進行相互監督。人民檢察院應當加強法律監督。上級政法機關發現下級政法機關涉案財物處置工作確有錯誤的，應當依照法定程序要求限期糾正。

2015年《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第32條：人民檢察院提起公訴的案件，被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人對涉案財物處理決定不服的，可以依照有關規定就財物處理部分提出上訴，被害人或者其他利害關系人可以依照有關規定請求人民檢察院抗訴。